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Afinal, quem é o guardião da constituição?

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Caio Henrique Lopes Ramiro¹

Tiago Clemente Souza²

De algum tempo pode-se observar algumas interpretações bastante curiosas da Constituição Federal de 1988. Publicamos nesse espaço alguns dias atrás texto a respeito da polêmica interpretação do artigo 142 da Constituição da República, cuja hipótese é a de uma estranha recuperação da distorcida ideia e instituição de um poder moderador atribuído às forças armadas, a fim de defender uma leitura senhorial do documento constitucional, o que implica em um funcionamento tutelado das instituições. Na ocasião, retomamos a seminal hipótese de trabalho do professor Paulo Bonavides a respeito da crise constituinte no Brasil, apresentada em textos de intervenção pública nos anos de dabate da constituinte de 1988 e reunidos no livro Constituinte e Constituição. Para Bonavides é possível reconhecer a permanência de uma crise constituinte na histórica constitucional do Brasil, bem como um déficit de legitmidade em alguns documentos constituicionais, haja vista a ausência do povo e da representação de seus interesses, desse modo, de verdadeiros processos constituintes originários. O poder originário dos governados teve sua soberania bloqueada e golpeada em sua temporalidade constitucional, uma vez que continuamente foi usurpado por um simulacro de constituinte ou mesmo por golpes de Estado, com a instauração de regimes ditatoriais. Assim, Paulo Bonavides argumenta que, em regimes democráticos e sistemas políticos que funcionam normalmente, alguns valores são pressupostos e suportam o funcionamento das instituições, guiando a vida pública e a liberdade dos cidadãos, o que permite, então, reconhecer a constituição como imagem da legitimidade institucional e valor supremo que limita os poderes, não sendo apenas um mero pedaço de papel, tão familiar aos sombrios regimes de culto ao arbítrio personalista e sem participação popular, como as ditaduras.

Ainda no cenário de debates da constituinte de 1988, o professor emérito e ex-reitor da Universidade de Brasília Roberto Aguiar apresenta ao público um interessante livro cujo título é: Os militares e a constituinte: poder civil e poder militar na constituição. Aguiar desenvolve seu argumento em três movimentos, a saber: primeiro ele analisa as constituições brasileiras com foco nas mutações do conceito de Forças Armas; doravante examina a questão em termos de direito comparado para, por fim, propor um critério para leitura correta desse conceito e de seu papel na constituição. É interessante destacar que a partida do primeiro movimento se dá com um diagnóstico muito próximo ao de Bonavides, ou seja, de que há uma ausência da participação popular, ou, mesmo, uma participação muito tímida no processo constituinte; o que não pode ser compreendido como alienação ou imaturidade do povo em termos de organização política e reivindicação de direitos, mas, sim, tal ausência é determinda pela própria história constitucional do Brasil, que é marcada pela outorga de documentos constitucionais que refletem os interesses e privilégios históricos “dos grupos hegemônicos da sociedade”. Dessa maneira, Roberto Aguiar vai além e destaca que essa perspectiva de garantia de privilégios de grupos hegemônicos da sociedade brasileira ─ e não se trata aqui do reconhecimento de direitos humanos a minorias historicamente oprimidas ou mesmo de categorias profissionais e de servidores civis do Estado ─, não se limita a constituição, mas irradia sua presença a todo ordenamento jurídico brasileiro.

O ponto interessante a se observar nesse momento é o da ideia de representação, tomando em consideração o curioso manifesto dos “504 guardiões da Nação”, pubicado no último dia 18 de junho. A representação se tornou, desde algum tempo, uma questão de debate para filósofos, juristas e cientistas políticos que, a despeito das distintas épocas em que desenvolveram suas reflexões, bem como as diferenças de doutrina e método, concordam a respeito da importância da problematizção de tal conceito em marcos sócio-jurídico-políticos de uma boa e justa organização da sociedade humana. Em termos conceituais, a ideia de representação se apresenta bastante difícil e, em linhas muito gerais, inspirados na hipótese de Hanna Pitkin, podemos compreendê-la aqui em sentido de sua figura jurídico-política como o esforço de tornar presente, na esfera institucional, um ausente. Essa imagem do conceito de representação ganha contornos peculiares no Brasil, uma vez que a ausência popular ─ como vimos com Bonavides e Aguiar ─, não se trata somente de uma ficção, como ocorre para pensar o funcionamento da representação parlamentar no Estado de Direito. Não obstante, destaca-se que há um diagnóstico crítico acerca da representação política, em especial no que diz respeito a sua configuração quase que exclusiva em termos bastante estreitos de defesa, justificação ou representação de interesses na esfera estatal do poder legislativo, cuja legitimiade é dada por processos eleitorais periódicos e que não dariam conta de absorver o poder de ação dos representados e que, hodiernamente, possibilita o reconhecimento de ações políticas de confronto dos representados com as pessoas que agem em nome deles. Diante do que restou dito até aqui, circunscrevemos nossa análise à questão peculiar a ser notada no Brasil, a ideia do povo ausente, e como ela se liga justamente a imagem clássica da representação popular legitimida pelo voto e a figura do guardião da constituição. 

Nesse sentido, nos restam algumas indagações quanto à autolegitimidade proclamada pelo grupo “504 guardiões da nação”: os 504 guardiões representam quem? Há possibilidade de catalisar a chamada “vontade popular” por um grupo representante de uma elite castrense? Há, ao menos, uma legitimidade de representação dos interesses da minoria? Como avocam para si a legitimidade de representar o povo se não passaram pelo processo contemporâneo de atribuição de legitimidade ao poder?

Para as democracias contemporâneas não resta outro mecanismo de legitimidade do político-institucional que não os processos populares de eleição. Nesse sentido, os representantes eleitos pelo povo buscam catalisar a vontade de uma maioria, ainda que temporária e localizada. Trata-se, portanto, de um processo de legitimidade a priori, na medida em que há eleição para que os representantes possam falar por seus representados. As manifestações de propostas e planos de governo entram em disputa durante esse processo eleitoral e vencem aqueles que representam a vontade da maioria.

Quando tratamos de Cortes Constitucionais ou Supremos Tribunais, surge a questão já em alguma medida clássica da ausência de legitimidade popular para que estes possam tratar de assuntos caros e densos para qualquer comunidade, tais como o aborto, quotas raciais em universidades públicas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, entre outras questões importantes. Entretanto, para o constitucionalismo contemporâneo, a legitimidade de referidos órgãos de cúpula se dá não necessariamente pela autoridade que lhe fora dada a priori, uma permissão prévia para decidir, mas, muito mais do que isso, uma legitimidade que é conquistada ao longo dos processos decisórios, em que cada julgador fundamenta e justifica racionalmente suas decisões, promovendo a verdadeira defesa dos direitos e garantias das minorias. Daí sua legitimidade decorrer da sua função contramajoritária, conquistada ao longo do processo de atuação.

Para autores como Reave Seagel, Robert Post, Jack Balkin entre outros que compõem a Escola de Yale e que desenvolvem importantes estudos sobre como se constrói em sociedades democráticas os sentidos da Constituição, as Cortes Constitucionais são somente um ator em meio a vários outros, que contribuem para a formação de sentidos constitucionais que perpassam pela disputa social de narrativas. Logo, o que a Constituição significa transita necessariamente por aquilo que o povo, ao longo da sua história, construiu e vem construindo mediante disputas. 

Assim, a Constituição deve representar os valores nucleares estabelecidos em seu momento fundador e que foram sendo esculpidos e talhados ao longo da sua construção histórica. Dois pontos devem ser deixados em destaque neste momento, o primeiro diz respeito à manutenção, desenvolvimento e fortalecimento daqueles valores construídos e institucionalizados no momento fundador, tais como o Estado Democrático de Direito e Separação de Poderes. O segundo ponto, diz respeito à centralização da vontade popular, a importância das manifestações culturais, sociais, mediante organizações oficiais e não oficiais, para a construção do sentido constitucional. A tradução dessa vontade popular, ou seja, o processo de institucionalização daquilo que é reivindicado por movimentos sociais, pela sociedade civil organizada, por grupos oficiais ou não oficiais, poderá ocorrer pela pressão que estes oferecem aos órgãos oficiais, tais como o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, que institucionalizam ou não as reivindicações.  

Diante dessa dinâmica, a questão que se coloca é se o grupo dos “504 guardiões da nação” guardam efetivamente os valores fundantes da Constituição Federal de 1988? Ou seja, eles realmente guardam a Constituição? A ameaça à cúpula do Poder Judiciário e ao Poder Legislativo por si indica uma ruptura colossal e absurda aos valores instituídos pela Magna Carta de 1988, que vislumbrando a própria limitação dos Poderes estabeleceu a sua distribuição e separação, buscando inspiração no clássico ideário de Montesquieu e dos textos dos Federalistas. Daí se vislumbra, portanto, uma contradição de forma, na exata medida em que buscam mecanismos democráticos para defender resultados antidemocráticos.

Por outro lado, o povo, como titular do poder, não será substituído por um grupo de militares e as facções de simpatizantes. Não há outra possibilidade de se expressar a vontade do povo que não pelo próprio povo, pelos movimentos sociais, pelas instituições formais e não formais. O que os “504 Guardiões da Nação” representam diz respeito tão somente à vontade e intenção de um grupo elitista e conservador, que realiza um verdadeiro jogo de palavras para buscar aparente legitimidade popular, que de popular não guarda qualquer raiz.

Assim, recuperando a proposta de Roberto Aguiar, as forças armadas brasileiras estão submetidas e devem ser compromissadas com a força normativa da Constituição da República, bem como às práticas da democracia representativa, não cabendo mais o imaginário de que as armas podem funcionar como um árbitro voluntarista ou como um distorcido poder moderador. Tal hipótese, conforme ressaltamos em outra oportunidade, recoloca o país na via de uma profissão de fé na concentração de poderes e na negação de toda herança do constitucionalismo que eclode no período das Luzes, com a defesa de um horizonte sombrio e da ideia, não de um Guardião da Constituição ou da nação, mas, sim, da hipótese de existência de uma magistratura de crise e da justificação de uma figura senhorial para a Constituição, uma herança do direito romano que ─ conforme Tito Lívio, Marcus Valerius, Titus Lartius e Marco Túlio Cícero ─, funciona como instrumento na luta política interna contra os plebeus, ou seja, nos termos de nossos dias, contra o povo. Logo, para a garantia dos privilégios das elites romanas surgia o ditador, que não encontrava barreiras jurídicas para sua atuação, em especial para agir contra aqueles cidadãos que fossem considerados como inimigos da ordem estabelecida, desse modo, as hipóteses da existência de guardiões da nação somada à leitura do artigo 142 que defende o poder moderador no limite buscam pavimentar o caminho para uma ditadura e por essa via não pretendem proteger a Constituição Federal, mas, sim, quebrar o pacto fundante de 1988.  

  1. Professor no curso de direito do Centro Universitário Central Paulista (UNICEP). Atualmente cursa o Doutorado em Direito (Direito, Estado e Constituição) na Universidade de Brasília (UnB). Integrante do grupo de pesquisa Ética, política e religião: questões de fundamentação vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Ciência da Religião da Pontíficia Universidade Católica de Campinas (PUC-Campinas). Pesquisador do Grupo Educação Jurídica e Direito à Educação da Universidade Federal de São Carlos (UFSCAR). Advogado.

      2.  Professor universitário. Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) – Bolsista CNPq. Advogado.

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